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| 利用未公开信息交易罪主体问题研究 一．利用未公开信息交易罪主体问题研究 根据2009年2月28日生效的《刑法修正案（七）》中第一百八十条第四款的规定：利用未公开信息交易罪的犯罪主体有两种类型：一类是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员。二是有关监管部门或者行业协会的工作人员，诸如中国人民银行、银行业监督管理委员会、证券业监督管理委员会、保险业监督管理委员会等有关监督职责的部门工作管理人员和中国证券协会、期货业协会、保险协会等承担自律管理职能的协会工作人员。可见利用未公开交易罪行为主体是特殊主体，必须具备该罪所要求的特定身份。本罪的主体是特殊主体仅限于自然人，且具备上述两种身份之一。 （一）主体范围 1.金融机构从业人员 在“从业人员”的具体认定问题上，因为法条没有充分的释明或列举，司法实践中存在一定的认定困难。据该法条规定“......利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息......”来看，从业人员须应有职务，才可算的利用职务之便利。因此，从业人员当然不是涵盖所有在金融机构工作的人员，应当是有获取职务之便的人员。对“职务之便”的理解也有不同的观点。对于贪污犯罪而言，利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权利及方便条件。 对于职务侵占罪而言，“职务便利”一般是指利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这些职务所产生的方便条件，管理和经手本单位财物的便利。所以通过对同一词汇不同范畴含义的理解，可以得出职务具有稳定性的特性，它是指行为人在持续反复的工作或所属岗位所赋予的职责和权限。所以，职务的取得应是经过一定的组织形式或是单位进行考核、任命、委派等，亦或是单位名义对整个事项的一次性委托，而不是基于单位个人的委托。譬如金融机构中的文秘、资料保管员、复印员等只是利用熟悉某岗位的工作人员或工作环境是不能认为是利用职务便利。所以，职务便利性是认定该法条中金融机构“从业人员”的关键要素。它包括直接利用本人职务所产生的便利条件，也包括利用职务身份、影响力等便利条件获取的内幕信息以外的其他未公开信息。 例如，两个基金公司的基金经理告知对方自己公司特定基金资产持仓、建仓的情况，以此进行交易攫取非法利益。 另外，我国设置了不同类型的从业资格考试来作为金融机构从业人员从事相关金融业务的资格，这是个前置条件。设立这种资格管理制度旨在保障金融从业人员的专业性和规范金融机构的运作。那么没有通过资格测试而从事相应的金融业务的人员能否成为合适的犯罪主体呢？笔者认为，对此应坚持实质层面的理解，不少金融机构存在无证上岗等违规操作问题，所以，要从客观角度判断主体是否利用职务之便利获取了其他的未公开信息，从而认定犯罪主体的问题。 再次，“私募”基金的从业人员是否是本罪的主体呢？尽管法条没有没有明确规定，我们可以根据私募基金组织是否取得了合法的集资理财资格来判断。例如，阳光私募基金利用信托公司，通过建立以信托关系为基础的代客理财机制，同时引入第三方托管以及定期进行信息披露的制度，具有从事对一定范围内的信托财产进行管理和投资活动的合法资格。 这样的私募组织应认定为金融机构。其从业人员应当包括在“金融机构从业人员”的范畴中。 2.监管机构工作人员或行业协会工作人员 在“监管机构工作人员或行业协会工作人员”的认定上存在较大的争议。我国金融监管体制具有“多头分层”的特点，金融监管机构首先包括“一行三会”，即中国人民银行、银监会、证监会和保监会。其次，还包括具有金融监管职能的行政部门，例如财政部监督检查局、发改委金融办等。再次，如相关行政机构的具体监督职责以及行政行为能够实质影响金融产品的交易价格，应认定为本罪的“监督机构”。同理，“行业协会”作为社会的中间层，承担部分国家职能和市场职能，在一定程度上弥补市场缺陷和政府缺陷，在“国家-社会中间层-市场主体”的三元框架结构下，行业协会起到落实金融宏观政策的作用。 它对影响金融市场供求关系平衡也起到了重要的作用。所以，对“有关行业协会”的范围，同样要做扩大解释，除了金融领取的行业协会外，其他行业的自律组织在履行职责或监管职能时掌握大量与金融产品交易相关的行业信息，也应认定在“有关行业协会的范畴”。 对于“工作人员”的认定上，我们要理清“监管机构”及“行业协会”的法律属性。首先监管部门属于我国行政机关或直属事业单位的一种。因此金融监管部门具有“国家工作人员”的身份。理论上，学界对国家工作人员这一特殊身份的理解存在“身份论”、“职务论”、“身份职务论”的争议。“身份论”是指只要具备国家工作人员的身份，就是国家工作人员；“职务论”是指无论行为人身份如何，只要客观上从事了公务就是骨架工作人员；“身份职务论”是指国家工作人员不仅要有特殊身份而且还要从事特定公务。 这点观点各有优点，但都有失偏颇。根据刑法第九十三条之规定 ，国家工作人员强调的是“公务”属性，从事公务是其本质特征，无论身份如何，只要是依法从事公务者，应视为“国家工作人员”。这是界定国家工作人员范围的法律标准。不具备正式编制的行为人如果主要从事了监管的具体公务，就是本罪的适格主体。 其次，行业协会的认定存在更大的难度。从广义角度看，行业协会在本质上是为了维护本行业的共同利益，同一行业的经济主体自愿组成的、不以营利为目的的非政府性社会团体。它非国家权力机关，但有类似国家权力机关的某些特质；它非市场主体，但又类似市场主体。《中国银行业协会》第六十八条规定：“本章程的修改，须经理事会审议通过后报会员大会审议通过后15日内，报中国银监会审查，经中国银监会同意后，报民政部核准后生效”。《中国证券业协会章程》第六十六条规定：“协会修改的征程，须在会员大会通过后15个工作日内报中国证监会审查，经同意后，报民政部核准”。《中国保险会协会章程》第四十七条规定：“协会修改的章程，须在会员大会通过后15日内，报业务主管单位审查，经同意，报社团登记管理机关核准后生效”。 所以行业协会运行需行业主管部门的严格批准。同时，行业协会人员的安排也存在一定的行政化和官僚化。从实际调查看，全国金融行业协会专职副会长和秘书长往往来自于监管部门，并享有一定的行政级别。各省级金融行业协会专职副会长和秘书长一般也由监管部门派驻相应级别的干部担任。金融行业协会与监管部门之间存在密不可分的趋同效应，金融行业协会在一定程度上演变为监管部门的附属机构或派出机构。由于我国金融行业协会成为之处具有的这种二元属性，自治空间狭小，在行业协会自治权与金融监管权的边界问题上，很大程度上属于被动甚至屈服地位。由此，笔者认为，在行业协会工作人员的认定问题上，也应该坚持“公务论”的观点，即指的是有关行业协会中从事行政职务或承担具体行政职责的人员。总之，在监管机构从业人员和行业协会工作人员的认定问题上均宜坚持“公务论”的观点。 由于目前法律和行政法规还没有对金融机构的从业人员以及监管机构和行业协会的工作人员范围做明确规定，建议在相关的法律或者行政法规中完善此规定。 （二）完善犯罪主体的建议 1.非法获取未公开信息的人员纳入本罪的主体范围 刑法典第180条 规定的内幕信息交易罪主体包括了两个方面，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。具体是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。和内幕信息罪的主体比较，利用未公开信息交易罪的主体范围却只规定了金融机构的从业人员和行业协会的工作人员。2009年2月份生效的《刑法修正案（七）》利用未公开信息交易罪只是规定了未公开信息的知情人员，而对非法获取未公开信息的人员并没有规定，主要是因为立法者认为未公开信息对证券、期货市场相较于内幕信息的影响小，刑法不应对此予以同样的保护。然而，随着金融犯罪本身专业性和抽象性认定难度的增加，在加上互联网背景下突破了犯罪行为发生的空间领域与时间领域，非法利用未公开信息对金融市场的监管秩序以及相关市场交易中相关投资者的财产权益的危害性越来越大。未公开信息对证券、期货价格的影响不会亚于内幕信息的影响。首先，证券的价格是由公司的经营状况和经营业绩等自身因素所决定。不过在现在网联网信息化的时代，除了内在价值对证券价格的变动产生影响外，也很大程度上会受诸多外在因素的影响，例如投资者的心理预期、国内外经济形势、国家相关产业政策等方面。另外，受价值规律的指导，证券的市场价格还会与市场的供求关系崔仔密切联系，当市场某个时期大量资金集中投资于某一证券，导致该证券供求关系紧张时，就会导致该证券价格上涨；反之将资金集中从某一证券退出时，又会导致该证券价格下跌。 这种能影响证券价格的资金集中进出的信息属于未公开信息的范畴。从金融机构的投资经营信息到国家宏观调控政策信息，未公开信息的幅度很广泛。在我国金融市场发展阶段低、投资产品相对单一的现实基础下，经济的宏观调控、政策倾向、证券交易的供求信息都切实而重大地影响证券产品的价格。这些未公开信息对价格的影响力，特别是某一特定时期对于某一特定证券价格的影响甚至大于等于内幕信息的影响力。所以，我国刑事立法把未公开信息划入到比内幕信息第一档次的位置保护是不合理的。其次，有的学者认为将非法获取未公开信息的人员可以以刑法第二百一十九条的侵犯商业秘密罪 定罪量刑。笔者认为这样的结论欠妥。第一，侵犯商业秘密罪的行为对象是商业秘密，即经营信息。它是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的信息。一般包括两类：一类是具有秘密性质的市场以及与市场密切相关的商业情报或信息。另一类是经营管理方法和与经营管理方法相关的资料和信息，这一般是指合理有效地管理各部门各行业之间的相互合作与协作，使生产与经营有机运转的秘密。而未公开信息的基本特性却要复杂的多，它并非属于应当然公开的信息，的确包括一些商业秘密，如证券交易所、证券公司掌握的机构投资者持仓量、新近建仓量、加仓减仓量、资金进出量等具体交易数据即商业秘密。因为这些信息不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取了保密措施，符合商业秘密的标准。此外，未公开信息还包括应当公开的信息，它须判断该信息在行为人从事相关交易时是否已经按照法定要求予以公布。 所以，并非所有这些非法获取未公开信息的行为都能够符合侵犯商业秘密罪的构成要件。侵犯商业秘密罪是结果犯，要求必须给权利人造成重大损失才能构成犯罪。而违法获取未公开信息案件所带来的后果是不确定的，若该行为以侵犯商业秘密罪定罪量刑，会导致刑法在事实层面上的失效，从而使该类危害严重的行为得不到有效的刑事制裁和预防。第二，在法定刑的设置上，侵犯商业秘密罪的处罚远小于利用未公开信息交易罪的处罚。而非法获取未公开信息的危害某种程度上不亚于非法获取内幕信息从事交易的行为。仅仅以侵犯商业秘密罪处罚，无法做到罪责刑相适应。综上分析，刑法应当适当扩大利用未公开信息交易罪的犯罪主体，将非法获得未公开信息的人员也纳入本罪的主体范围，将未公开信息与内幕信息予以同等重要的地位保护。 2.“从业人员”的主体范围做适当扩大 利用未公开信息交易罪主体仅为金融机构从业人员以及有关监督部门或者行业协会工作人员，这意味着只有“金融机构”的从业人员才能构成本罪，“非金融机构”的从业人员不是利用未公开信息交易罪的犯罪主体。然而在实际上非上述从业人员同样能够利用职务接触未公开信息进而利用该信息实施相关证券期货交易。例如从事证券法律服务的律师、证券审计服务的会计师，他们不仅能够接触到大量上市公司的内幕信息，而且能接触到诸如证券公司集合资产管理计划、证券投资基金募集、证券投资基金审计报告等内幕信息以外的其他未公开信息。他们利用此类信息进行证券交易，损害其他投资人利益，其行为危害性质和危害程度，与金融从业人员利用未公开信息交易的行为并无本质区别，是应当纳入刑法规制范围的。笔者认为，应当根据金融行业中各类相关机构以及从业人员的业务性质、与未公开信息的接触程度，以及能否利用职务与业务便利接触未公开信息来定。因职务之便、业务之便能够接触到证券行业的未公开信息，并使用这些信息交易的人员，也应当纳入刑法规制的范畴。利用未公开信息交易罪侵犯的客体是国家对金融市场的监管秩序及市场交易中相关投资者的财产权益。“从业人员”主体范围适度扩大的规定更益于对市场交易中相关投资者的财产权益的保护，符合本罪对客体保护的要求。 |
