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| 论法的续造 摘要 司法逾越立法使得法治理念注意到且始终保持警惕，以耶林为代表就此曾提出异议，但未从根本上撼动传统意识形态的根基，尽管后来有松动的迹象，在此后，虽然受到现代法学的冲击，但是德沃金以及考夫曼两位相关领域的重要学者仍然坚持该法治理念。在本文看来，学术上的争议可总结为以下几个问题：法律真的有漏洞吗？如果有，司法者当如何行事？漏洞源于何处，如何表现？如果要求司法者必须对漏洞有所为，那么他需要借助何种方法？本文将规范目的贯穿于行文脉络,对漏洞问题，从其概念、类型、方法论意义上的细致讨论以及以例示规定为例进行方法论的核验，尝试将漏洞填补作出进一步的理性化分析，以期在司法实践中得到限制性适用，本文的结构安排为： 第一部分是绪论，问题的提出从“应收账款重复质押案”、“冰坨子砸坏汽车案”、“墓碑漏刻姓名案”开始，提出法官‘依法裁断是必要，无法裁断是必然’的司法实践状况。其次阐述了漏洞填补的重要意义，即对法律漏洞进行补充是法价值的需要—个别正义的追求；同时也是法律工具主义的要求—解决纠纷，稳定秩序。最后对国内外关于漏洞的研究作出简要叙述。 第二部分研究续造的前提，即法漏洞的发现。从原旨主义出发，以制定法为背景发现漏洞，对漏洞概念界定进行了观点评述，继而展开对漏洞概念的真正讨论：首先漏洞存在的背景在于制定法；其次论述漏洞的核心概念，即“违反法律计划”；最后说明漏洞的概念当下未定，未来亦不会给出准确的定义，其随决定性的秩序关联变化。 第三部分展开关于漏洞类型的讨论，分类繁多，最后为维系本文以制定法为基本，文义为界限，规范目的为核心的思路安排，认为德国学者关于漏洞类型的划分颇为清晰符合本文行文脉络，认为漏洞被划分为现行法律漏洞、法政策性漏洞以及其它漏洞较为合适。 第四部分关于法律漏洞的填补。首先谈及方法论主要流派对于漏洞的填补方式，即续造的态度，从萨维尼、概念法学派、利益法学派以及客观理想主义上对于是否认可续造展开学理讨论；其次对中西方关于漏洞补充方法展开述评；再然后对漏洞补充方法的法理根据作出阐述，主要有平等原则、规范目的、法理念以及事理；章节末关于漏洞补充的具体方法展开细致研究。关于类推，从理性主义立场立论，尝试运用三段论涵摄论证，补充关于类推的核心要素的讨论，即“相似圈”的外部证立；关于目的性限缩，从前拉伦茨时代时代对于法条的限制到拉伦茨时代实践与立论的背离研究目的性限缩概念之流变，然后讨论目的性限缩的正当性支撑—打破语义核心、成文法的二元效力结构（法律文本与规则，内容和表达），然后又讨论了成文法二元效力结构对于“动因限缩”的排斥，最后重构目的性限缩的适用标准，建立概念以及适用模板；目的性扩张也是法律漏洞填补的重要工具，对其概念先进行了定义，然后对其适用的漏洞展开发现，以上海市“顺风车”案为例，同样以该案为基础，对目的性扩张进行适用的逻辑证成，从适用空间、前提、技术入手；法体系外亦存在漏洞，法外续造普遍承认的有法律原则、比较法、习惯。 第五部分以例示性规定为漏洞蓝本讨论。首先对其进行基本定义，讨论其核心要素“等”和“其他”的使用情况及结构特征；其次与概念思维比较，发现例示规定的类型化特征；最后研究例示规定的方法论意蕴，即由类型化特征引导的类推思维。 最后结语部分重申漏洞存在之必要及其补充功能，以期为法官提供一些适宜事理，且他人能够理解的审慎从事法实务的方法，同时发展一些新的法律思想，期望能够使法续造的结果可被视为现行法秩序中的“法”。 关键词：漏洞，续造，类推适用，目的性限缩，目的性扩张，规范目的，类型 |
