摘 要

涉外定牌生产加工过程中使用商标的行为是否构成商标侵权,已是理论界和司法界不断热议的焦点话题。此论题的判定与否关系到国内众多加工企业的发展与存亡,关系到各相关方面的利益平衡。

对涉外定牌加工商标侵权的认定我国只能按照《商标法》第52条第1款的规定判断。实践中由于涉外定牌加工法律属性复杂对加工人交付出口的产品的商标只要与国内注册商标相同或者近似。

在2019年第四次商标法修改和国家商标局“涉外定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用中，这个问题都没有得到澄清。

笔者从定牌加工的行为性质、商标权的地域性、混淆理论、商标的使用、定牌加工的比较法研究等五个方面展开说明。并在此基础上提出立法机关、司法机关及企业本身如何做才能更好的保护我国涉外定牌加工企业的建议。

本文正文部分包括五个部分：

本文第一部分通过对典型案例的分析，归纳出法官随着时代的变迁和时间的推移遵循的判决规律以及最高法典型案例对我国这样的非判例法国家的影响。通过不同年代的司法案例提出在不同年代商业形态和商业习惯的变迁会影响司法判决的结果，而且不同立场和不同地域的产业政策也会影响判决的结果。

本文第二部分介绍了商标混淆理论。从混淆内容、混淆主体、混淆时间上来说明混淆概念及其扩张过程。

本文第三部分介绍了商标法意义上的使用，从而指出随着社会发展变化，如何界定商标法中“商标的使用”概念的内涵和外延成了商标诉讼领域的热点问题，商标必然还会演化或异化出更多的功能。

本文第四部分介绍了涉外定牌加工行为的比较法研究，同时通过类似案件在不同国家和地区的判决和影响来作进一步深入挖掘。

本文第五部分对促进OEM产业发展的立法和政策的探讨。一是修改《知识产权海关保护条例》，将《公约》第42条规定的原则纳入条例之中。二是在知识产权修法之时，将《公约》第42条的原则精神分别纳入各项知识产权法律中。在社会化分工和全球专业化利益驱动下，我们需要怎样的经济政策才能积极有效应对西方产业强国对全球产业链的强有力的控制和西方产业强国对像我国这样处于产业链低端国家的技术封杀？

关键词：定牌加工、涉外、商标混淆、商标使用