摘 要

代孕是指有怀孕、分娩能力的女性借助医疗辅助技术，为他人怀孕、分娩的行为。商业性代孕是相对于无偿代孕而言的概念，商业性代孕是指在代孕过程中,代孕委托方和代孕供给方通过中介机构达成合意,在其组织完成代孕行为,并由委托方向此机构支付报酬的行为。自30多年前代孕技术从英美等国家传入我国之后，作为一种辅助生殖技术，代孕技术在一定程度上给许多不孕不育或其他事实原因拥有不了自己的孩子的家庭带来了福音，但是由于社会对其需求过大，以及中间存在十分巨大的牟取暴利的空间，而相对的却是我国刑法关于代孕这方面的立法空白，代孕这项本应该带着慈善性和无偿的生殖辅助技术经一些钻法律空子之徒在贪婪的引导下走向了商业化进程。组织代孕是商业性代孕的中心枢纽，所以如果要规制商业性代孕行为，则组织代孕行为是首先需要考虑入罪的。近二十年来，我国由组织代孕及一系列附随行形成的商业性代孕的地下产业链条已经愈演愈烈，以及引起的各类有违伦理、破坏财产安全、损害身体健康、妨碍社会稳定和阻碍辅助生殖技术进步的案件越来越常见。本文以梁某卖卵致重伤案为例以观察背后刑法的空白，监管的疏漏，而导致商业性代孕没有应有的规制，揭示了商业性代孕犯罪化的原因是其非法性以及不合资质。面对这样的现状我国的学界对于代孕乃至商业性代孕的否定说、肯定说和折中说这三种观点，本文认为折中说比较适合我国国情和社会需要。由于商业性代孕已经严重的破坏了社会法益和相关公民的利益，刑法是保护法益的最后防线，所以商业性代孕入罪刻不容缓，且商业化代孕入罪既具备必要性也具有可行性，商业化代孕立法需要对立法的适用范围、代孕申请者、代孕母亲及供卵的女性、代孕机构和其他保障等方面进行考虑。商业性组织代孕入罪基本而具体设想是包括非法组织代孕罪，强迫代孕罪、非法组织卖卵罪、非法采集供应生殖细胞罪等罪名，这几个罪名构成体系可以有效规制商业性组织代孕。

关键词：商业性代孕、刑法规制、犯罪化、犯罪

 

目录

摘 要 1

ABSTRACT 2

引言 4

1 我国代孕乱象 4

1.1 代孕的概念和内涵 4

1.2 商业性代孕的概念和内涵 4

1.3 商业性代孕的地下产业链条及存在问题 5

1.3.1 商业性代孕的产业链 5

1.3.2 组织代孕行为在商业性代孕中的作用 5

1.3.3 商业性代孕中组织代孕行为的危害性 5

1.4 组织代孕行为的危害性源自于其不合法性 6

1.5 组织代孕行为危害性源自于其不合资质 6

2 分析梁某卖卵致重伤案并引出问题 7

2.1 梁某卖卵致重伤案例分析 7

2.2 商业性代孕不符合非法行医犯罪构成要件 8

2.3 商业性代孕屡禁不止的原因 8

2.3.1 刑事立法的空白导致违法成本低下 8

2.3.2 代孕的监管困境 9

3 商业化组织代孕犯罪化的论证 10

3.1 我国学界对商业性代孕是否应该入罪禁止的观点 10

3.1.1 肯定说 10

3.1.2 否定说 11

3.1.3 折中说 11

3.2 商业性组织代孕入罪的必要性 12

3.2.1商业性组织代孕犯罪化的论证 12

3.2.2商业性组织代孕入罪必要性 12

3.3 商业性组织代孕入罪的可行性 13

3.3.1对立法的适用范围进行规定 13

3.3.2对代孕申请者进行约定 13

3.3.3关于代孕母亲及供卵的女性的规定 14

3.3.4代孕机构和其他保障措施 14

3.4 商业性组织代孕入罪具体设想 14

3.4.1 生育自由权限度止于生命整体权利 14

3.4.2 非法组织代孕罪 15

3.4.3 强迫代孕罪 15

3.4.4 非法组织买卖人类生殖细胞罪 15

3.4.5 非法采集供应生殖细胞罪 16

4 结语 16

致谢 16

参考文献 17